Welke gevolgen heeft de Porthos-uitspraak op de bouwvrijstelling?

Het Havenbedrijf Rotterdam, de Gasunie en Energie Beheer Nederland (EBN) hebben het Porthos-project gezamenlijk ontwikkeld. Het Porthos-project heeft als doel om CO2 die vrijkomt vanuit activiteiten in de haven, via een pijpleiding op te slaan in lege gasvelden onder de Noordzee. Voor het Porthos-project zijn een aantal besluiten afgegeven door verschillende ministers, waaronder een inpassingsplan. Dit plan bevat de planologische basis voor het project en twee omgevingsvergunningen. De ministers hebben voor de vergunning van dit project verwezen naar de partiële bouwvrijstelling. Om die reden hebben zij een passende beoordeling voor het inpassingsplan en een verklaring van geen bedenkingen (VVGB) voor de natuurvergunningen achterwege gelaten. Tegen deze besluiten heeft Mobilisation for the Environment (MOB) beroep aangetekend.

Het Hof van Justitie van de EU (het Hof) heeft in eerdere uitspraken over artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn gesteld, dat voorafgaand aan het uitvoeren van een project een  beoordeling moet plaatsvinden of een project significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Als significante gevolgen niet kunnen worden uitgesloten, dan moet een passende beoordeling worden gemaakt. Met de uitspraak van deze rechtszaak heeft de Afdeling geconcludeerd dat de generieke beoordeling voor de bouwvrijstelling gezien moet worden als een generieke voortoets. Als gevolg van deze uitspraak gaat de Afdeling er vanuit dat de voorwaarden voor een voortoets ook van toepassing zijn op de partiële bouwvrijstelling. De maatregelen waarmee de wetgever de partiële bouwvrijstelling heeft onderbouwd moeten daarom gezien worden als zogenoemde ‘instandhoudings- en passende maatregelen’, artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn.

Maar, uit jurisprudentie van het Hof blijkt dat het voor een geslaagd beroep op deze maatregelen noodzakelijk is dat die maatregelen al zijn uitgevoerd én dat de verwachte voordelen van die maatregelen vaststaan op het moment van de voortoets. Dit is niet het geval bij de partiële bouwvrijstelling en het pakket aan maatregelen waarmee de wetgever deze vrijstelling heeft onderbouwd. Een ander gebrek van de bouwvrijstelling is dat de totale omvang van de veroorzaakte stikstofdepositie niet inzichtelijk is. De totale omvang omvat alle activiteiten waar vrijstelling voor is gevraagd. Ook is er geen maximum gesteld aan het gebruik van de bouwvrijstelling, dus deze is op geen enkele manier beperkt naar plaats of tijd.

De initiatiefnemers van het Porthos-project hebben rekening gehouden met een ongunstige uitkomst in de juridische procedure. Zij hebben een voortoets bij de Afdeling ingediend, die bestaat uit een aanvullend ecologisch onderzoek. Daaruit moet alsnog blijken dat is uitgesloten dat het Porthos-project significante effecten veroorzaakt op de instandhoudingsdoelstellingen van in de buurt gelegen Natura 2000-gebieden. De Afdeling oordeelde echter dat deze rapporten te laat zijn ingediend en geeft daarom MOB nog zes weken de tijd om hierop te reageren. Vandaar dat de uitspraak van 2 november een tussenuitspraak betreft. De kans is reëel dat er over de ecologische beoordeling nog een zitting komt. Voorafgaand aan die zitting mogen de ministers op de ecologische beoordeling én de reactie van MOB reageren. Daarna zal de Afdeling bestuursrechtspraak een einduitspraak doen.

De Afdeling oordeelt kort gezegd dat de bouwvrijstelling is gebaseerd op een niet-toereikende generieke voortoets. De bouwvrijstelling is daardoor in strijd met het Unierecht en moet om die reden buiten toepassing worden gelaten.

Het is duidelijk dat de bouwvrijstelling niet langer kan worden toegepast bij het verlenen van nieuwe natuurvergunningen. Wat dit in de praktijk inhoudt, zal afhangen van het stadium waarin de aanvraag/vergunning of het project zich bevindt. In onderstaand overzicht wordt dit per stadium toegelicht:

Verleende onherroepelijke (Wnb)-vergunningen
In de Porthos-uitspraak concludeert de Afdeling dat de bouw- en gebruiksfase als één project moeten worden aangemerkt, mede gelet op de uitspraak ‘beweiden en bemesten’. Wanneer dit wordt doorgetrokken naar onherroepelijk verleende natuurvergunningen waarbij de bouwvrijstelling is toegepast, kan gesteld worden dat voor deze projecten zowel de bouw- als de gebruiksfase vergund zijn. Deze natuurvergunningen zijn vanwege het gebruik van de bouwvrijstelling weliswaar gebrekkig, maar kunnen voor dit aspect vergeleken worden met PAS-vergunningen. Ook aan deze vergunningen kleeft een gebrek door het vervallen van het PAS. De Afdeling oordeelde echter in de PAS-uitspraak dat deze vergunningen niet ongeldig zijn, mits deze in rechte onaantastbaar zijn. Het argument van rechtszekerheid voor de initiatiefnemer is hiervoor van doorslaggevend belang. Hetzelfde geldt voor onherroepelijke omgevingsvergunningen waarbij het onderdeel natuur is aangehaakt en GS een VVGB heeft afgegeven met toepassing van de bouwvrijstelling.

Uiteraard kan niet worden uitgesloten dat derden voor deze onherroepelijke vergunningen eventueel een intrekkingsverzoek indienen op grond van artikel 5.4 eerste en tweede lid van de Wnb.

Verleende niet-onherroepelijke (Wnb)-vergunningen
Voor natuurvergunningen waarbij gebruik is gemaakt van de bouwvrijstelling, maar waar nog steeds (hoger) beroep tegen openstaat/loopt, geldt dat deze vergunningen (indien belanghebbenden hiertegen ageren) vernietigbaar zijn. Er kleeft immers een motiveringsgebrek aan deze besluiten. Hetzelfde geldt voor niet-onherroepelijke omgevingsvergunningen met een VVGB.

De kans dat vergunningen, waartegen beroep is ingediend, vernietigd worden vanwege het wegvallen van de bouwvrijstelling is zeer groot. Het verdedigen van deze besluiten bij de rechter, zonder nadere onderbouwing, is vrij kansloos. Mogelijk kunnen de rechtsgevolgen van deze besluiten wel in stand blijven door voor deze projecten alsnog (tijdens de beroepsprocedure) de tijdelijke stikstofeffecten afkomstig van de aanlegfase in beeld te brengen en te beoordelen of het betreffende project nog steeds vergunbaar is.

Lopende aanvragen en procedures
Als gevolg van de Porthos-uitspraak moet ook de aanlegfase beoordeeld worden voor alle lopende procedures en aanvragen. Dit geldt ook voor vergunningen waarvan al een ontwerpbesluit ter inzage heeft gelegen. Mocht uit de beoordeling van de aanlegfase blijken dat er daadwerkelijk extra stikstofdepositie optreedt, dan moet er mogelijk ook een (nieuwe) passende beoordeling gemaakt worden. Dit kan ook leiden tot de verplichting om een nieuw ontwerpbesluit ter inzage te leggen. Er moet in ieder geval een nieuw ontwerpbesluit genomen worden als de wijzigingen niet van ondergeschikte aard zijn, tenzij het aannemelijk is dat door de aangebrachte wijzigingen derden niet worden benadeeld.

Projecten zonder vergunning en positieve weigeringsbesluiten
De Porthos-uitspraak kan grote gevolgen hebben voor bouwprojecten met een (onherroepelijke) omgevingsvergunning bouwen, zonder natuurtoestemming (natuurvergunning of VVGB), die nog niet volledig zijn gerealiseerd. Denk hierbij aan bouwprojecten die in de gebruiksfase een depositie hebben van 0,00 mol N/h/j, maar wel depositie veroorzaken in de bouwfase. Met het vervallen van de bouwvrijstelling zijn deze projecten alsnog vergunningplichtig. Dit kan een handhavingsverplichting opleveren; reeds gestarte bouwprojecten zijn immers (mogelijk) in overtreding van artikel 2.7 tweede lid van de Wnb.

Projecten die stikstofdepositie veroorzaken in de bouwfase, maar waarvoor wel een onherroepelijke positieve weigering is verleend (besluit), zijn wel legaal en hoeven niet alsnog passend te worden beoordeeld. Dit volgt uit een recente uitspraak van de Rechtbank Gelderland.